文/游云庭

　　滴滴、快的情人节“闪婚”，备受业界关注，也引发是否涉及垄断的质疑。对此滴滴、快的方面回应称，城市出行市场非常大，移动打车在其中只占到非常小的比例，行业参与者也非常多，不存在垄断。对于合并是否涉及垄断的问题，法律界展开了讨论，目前我看到的第三方观点都是倾向于希望商务部审查，我也不例外，但思考后却颇感纠结：

　　最初记者采访时，我的观点：商务部应该主动审查，根据国务院经营者集中申报规定，经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

　　但反垄断审查会不会遏制创新、会不会打击风险投资家的投资热情？滴滴和快的为什么要合并？新闻报道称，他们的高管认为恶性的大规模持续烧钱的竞争不可持续，仅2013年年底面向打车软件端口的现金补贴大战，双方就陆续“烧”掉了近20亿元。

　　滴滴和快的是典型的创新型商业模式，他们除了改造传统的出租车经营行业，破除出租车公司垄断经营造成的服务品质低下，以及出租车服务区域的信息不对称，解决打车难，还带动了移动支付的普及，但这些创新使他们的投资者承受了很大的风险。当投资者发现滴滴和快的靠补贴拉动用户使用的商业模式无法继续，但两家的竞争又欲罢不能时，合并他们停止恶性竞争另找商业模式出路就成了一个很理性的选择。所以说，推动他们合并的也是市场的力量，但此时，如果商务部以可能限制竞争为由否决他们的合并或者附加较高的合并条件，是不是会扩大投资者的损失并对其他尝试创新者的热情造成打击？

　　我随即又想到，滴滴和快的的商业模式本身并不健康，如果不加规制地合并，是不是会对市场的竞争秩序造成更大的损害？滴滴和快的在出租车市场主要吸引客户的模式是两面补贴，左手补贴打的者，右手补贴出租车驾驶员，希望通过补贴快速培养出市场，但这种补贴完全突破了现行《反不正当竞争法》中关于经营者不得低于成本价销售的规定，以赤裸裸的烧钱的方式进行，完全仗着自己财大气粗竞相补贴打的者和驾驶员，而且两家可能存在协同行为，用不正当竞争的手段把其他竞争对手基本消灭。

　　据现有的市场调研报告称，他们在出租车软件预定市场的占有率之和已经超过99%。出租车预定市场格局确定后，现在打车软件的竞争已经被推向了专车软件预订市场，如果政府不在他们合并的时候对他们进行约法三章的规制，这两个利维坦的合并很可能会催生一个怪兽，并在专车软件预订市场上继续不正当竞争，甚至滥用目前在出租车软件预订市场上已经形成的市场支配地位，重演他们在出租车预定软件市场上排挤竞争对手的一幕。

　　通过上面的论述，我的思路其实已经厘清，商务部应该对滴滴和快的的合并进行审查，并在要求他们遵守竞争法律规则的前提下有条件地批准他们的合并。

　　本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email:yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。